勞動法苑 | 未獲審批擅自實行特殊工時工作制，加班費怎么算？
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根據(jù)《勞動法》第三十九條的規(guī)定，“企業(yè)因生產(chǎn)特點不能實行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準，可以實行其他工作和休息辦法”；2020年，人社部與最高法院聯(lián)合發(fā)布的第一批勞動人事爭議典型案例（案例13）中進一步指出，“用人單位對勞動者實行不定時工作制，有嚴格的適用主體和適用程序要求。只有符合國家規(guī)定的特殊崗位勞動者，并經(jīng)過人力資源社會保障部門審批，用人單位才能實行不定時工作制，否則不能實行”，未經(jīng)審批實行不定時工作制違法，期間勞動者按標準工時制進行認定。
由此可知，主流司法實踐觀點認為，申請取得相關(guān)勞動行政部門批文系企業(yè)實行特殊工時工作制的必要前置性流程，未經(jīng)審批擅自實行的，將成立標準工時制。那么，針對不同性質(zhì)的工作崗位、形式多樣的工作時間約定，其加班工資是否統(tǒng)一都按照標準工時制的標準來計算呢？
各省市的裁判思路和觀點有所差異（以下僅就部分檢索結(jié)果進行展示，無成文口徑或可參考判例地區(qū)不在其列）：
【吉林】按照標準工時制標準計算加班費，但每周工作總時長未超過法定標準的，休息日工作1天不宜認定為加班。
《吉林省高級人民法院關(guān)于審理勞動人事爭議案件法律適用問題的解答（三）》
15.如何認定“996”工作制的加班時長？
如“996”工作制未依照《勞動部關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號）規(guī)定履行行政審批手續(xù)，則應(yīng)認定為標準工時工作制，對超出標準工時部分均應(yīng)計算為加班時長。
16.勞動者雖然有休息日加班的情形，但每周工作總時長并未超過法定標準，能否主張休息日的加班工資？
勞動者雖然每周工作6天，但每日工作時長均不足8小時、每周工作總時長亦未達到法定上限40小時的情形下，勞動者于雙休日工作1天不宜認定為休息日加班。
【北京】原則上按照標準工時制標準計算加班費，個案特殊崗位（如銷售）結(jié)合勞動合同約定、工作性質(zhì)認定。
(2022)京03民終9602號判決中，合同約定實行“不定時工作制”，但A公司未進行“不定時工作制”審批。李某的工作崗位為“產(chǎn)品運營”，李某主張的加班為利用微信、釘釘?shù)壬缃幻襟w與客戶及員工的溝通。因A公司存在在部分工作日下班時間及休息日安排李曉艷工作的情形，北京三中院認為應(yīng)當認定為加班，酌定Z公司支付李某加班費3萬元。
(2022)京0106民初14978號判決中，合同約定執(zhí)行綜合計算工時制，加班需征得B公司書面確認同意，否則不視為加班，但B公司提交的《準予行政許可決定書》不足以證明李某所在的司機崗位實行綜合工時制度。因考勤表顯示李某存在法定節(jié)假日及休息日加班的情形，北京豐臺區(qū)法院酌定B公司支付李某加班工資25000元。
（2021)京03民終17268號判決中，合同約定王某崗位為銷售，執(zhí)行不定時工時制。北京三中院認為，雖未經(jīng)過勞動行政部門批準，但考慮到王某的工作性質(zhì)及雙方勞動合同的約定，對其關(guān)于休息日加班工資的主張不予支持。
【江蘇】原則上按照標準工時制標準計算加班費，但從公平合理性角度，可采納雙方關(guān)于不予支付加班工資及工作時間比例折算的約定。
《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》
三、用人單位的高級管理人員和保安、門衛(wèi)等崗位工作人員的加班工資爭議的處理問題。
根據(jù)原勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》的規(guī)定，用人單位的高級管理人員如經(jīng)勞動保障行政部門批準實行不定時工作制的，則不適用標準工時制的加班加點規(guī)定，用人單位無需支付其加班工資；如未經(jīng)審批實行不定時工作制的，則其工作時間應(yīng)實行標準工時制，超過法定工作時間的部分應(yīng)計算為加班加點時間，用人單位應(yīng)支付其加班工資。但從公平合理的原則出發(fā)，對于實行年薪制的企業(yè)高級管理人員，如雙方約定不再另行支付其加班工資的，仲裁委員會應(yīng)予認可。
用人單位的門衛(wèi)、保安等崗位的工作人員的工作時間，如未經(jīng)勞動保障行政部門審批實行綜合計算工時工作制的，其工作時間應(yīng)實行標準工時制，超過法定工作時間的部分應(yīng)計算為加班加點時間，用人單位應(yīng)支付其加班工資。但從公平合理的原則出發(fā)，門衛(wèi)、保安的睡班時間雖需履行一定的工作職責(zé)，卻無需時刻處于工作狀態(tài)，如睡班時間全部計算為工作時間，則不盡公平合理，故應(yīng)允許用人單位與勞動者在勞動合同中約定睡班時間可折算一定的有效工作時間（最低不低于50%），如無合同約定，則睡班時間仍應(yīng)全部計算為工作時間。
【甘肅】按照標準工時制標準計算加班費明顯不合理的，可以按不定時工作制或綜合計算工時制處理。
《甘肅省勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接座談會會議紀要》
22.用人單位雖未辦理不定時工作制或綜合計算工時制審批,但與用人單位約定的工作性質(zhì)、工作崗位符合不定時工作制特點，以及難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬的勞動者，依據(jù)標準工時制計算加班工資明顯不合理的，可以按不定時工作制或綜合計算工時制處理，對其請求支付加班工資的主張不予支持。其他符合不定時工作崗位或綜合計算工時制崗位的，可參照上款執(zhí)行。
【安徽、四川】結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素合理/綜合認定。
《安徽省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》
第七條 用人單位主張實行不定時工作制、綜合計算工時工作制，但未依法履行審批手續(xù)的，人民法院不予支持。人民法院在計算加班費時，應(yīng)當結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素合理認定。
四川省高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答》
23.如果勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、工作時間無法根據(jù)標準工時進行計算，并且其上級單位、行業(yè)主管部門已辦理了相應(yīng)崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續(xù)的，可以認定審批手續(xù)的效力及于該工作崗位。
用人單位主張由于勞動者工作性質(zhì)、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但未依法履行審批手續(xù)的，在計算加班費時，應(yīng)當結(jié)合勞動合同約定、勞動者的崗位性質(zhì)以及工作要求等因素綜合認定。
【陜西】雖未經(jīng)審批但已按照行業(yè)慣例實行不定時工作制的特殊崗位人員，不按照標準工時制標準計算加班費（法定節(jié)假日加班除外）。
《陜西省高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答》
12.問：實行不定時工作制的勞動者主張加班費，如何處理？
答：與用人單位約定實行年薪制的企業(yè)高級管理人員、高級技術(shù)人員，以及其他難以用標準工時衡量工作時間、勞動報酬而與用人單位實行較高年薪制的勞動者，主張用人單位支付加班費的，人民法院不予支持。
未經(jīng)勞動行政部門審批，但用人單位已按照行業(yè)慣例對收發(fā)人員、清潔工、水電維修工、鍋爐工、保安、門衛(wèi)、宿管員、運輸員、外勤人員等特殊崗位人員實行不定時工作制，勞動者主張按照標準工時計算加班報酬的，人民法院不予支持。但用人單位安排勞動者在法定節(jié)假日期間加班，勞動者主張加班費的，人民法院應(yīng)予支持。
綜合以上規(guī)定及判決觀點，雖然各地法院會不同程度地參考約定特殊工時制度的崗位性質(zhì)、勞動者實際工作狀態(tài)、雙方勞動合同約定等因素，對是否應(yīng)當支付加班費、如何計算加班時長做出靈活變通，但參照標準工時制標準計算加班費仍為目前國內(nèi)司法實踐中的主流做法。對于按照標準工時制標準計算加班費合理性不足的部分，既有法院認可直接不予支付加班費，也有觀點認為可以按比例支付或參照不定時工作制或綜合計算工時制處理。合規(guī)角度，無論所在地區(qū)的認定口徑嚴格與否，企業(yè)都應(yīng)嚴格遵守法律法規(guī)的要求，在與勞動者約定及執(zhí)行特殊工時工作制前，及時向當?shù)貏趧有姓块T提交相關(guān)書面申請材料，取得相應(yīng)批文，以免被判令支付加班工資差額，還可能因未及時足額支付加班工資而被勞動者解除勞動合同，面臨經(jīng)濟補償?shù)闹Ц讹L(fēng)險。
