勞動法苑：“競業(yè)限制”之十七大法律問題
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隨著高新技術產業(yè)的發(fā)展，企業(yè)的保密意識越來越強，許多企業(yè)都會與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議。但是競業(yè)限制的設定需要符合法律規(guī)定，一旦適用不當不但無法起到限制的作用，反而會自傷其身。筆者試圖通過對相關問題進行梳理，以助企業(yè)正確適用競業(yè)限制，員工正確履行競業(yè)限制義務。
一、競業(yè)限制是否適用于所有員工？
根據(jù)《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
對高級管理人員的認定，根據(jù)《公司法》第二百一十六條，指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員；
對高級技術人員的認定，可以參考勞動者的職稱、在用人單位擔任的職務以及工作內容等；
對其他負有保密義務的人員的認定，可以參考勞動者的工作崗位，如技術研發(fā)、銷售、財務等崗位人員，則很可能會被認定為其他負有保密義務的人員。
對于其他一般性崗位的人員，因無法接觸到單位的商業(yè)秘密，故不屬于競業(yè)限制人員。
二、競業(yè)限制的范圍、地域、期限，如何確定？
根據(jù)《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，但是不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
競業(yè)限制的范圍
《江蘇省勞動合同條例》第二十八條第三款規(guī)定，競業(yè)限制約定中的同類產品、同類業(yè)務僅限于勞動者離職前用人單位實際生產或經(jīng)營的相關產品和業(yè)務。
競業(yè)限制的地域
由用人單位和勞動者自主約定，但應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。
競業(yè)限制的期限
根據(jù)《勞動合同法》第二十四條規(guī)定，競業(yè)限制期限不得超過2年，超過部分無效。競業(yè)限制的約束力始于勞動合同解除或者終止。
三、競業(yè)限制協(xié)議未約定經(jīng)濟補償金，用人單位能否要求勞動者履行競業(yè)限制義務？
《勞動合同法》及其司法解釋對此未有規(guī)定，在《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）理解與適用》一書中，最高院法官認為，不宜認定未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款對勞動者不發(fā)生效力。
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導性意見》（蘇高法審委[2009]47號）第十三條第一款規(guī)定：“用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償金，或者約定了經(jīng)濟補償金但未按約支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。”
故在江蘇省范圍內，用人單位還是以明確約定競業(yè)限制補償金為宜，避免出現(xiàn)因未約定競業(yè)限制經(jīng)濟補償金而無法要求勞動者履行競業(yè)限制義務的情況。
四、競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的支付標準是什么？
競業(yè)限制經(jīng)濟補償金由用人單位和勞動者約定。
《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的最低標準，首先，經(jīng)濟補償金有約定的，從約定；其次，約定的月經(jīng)濟補償金不得低于勞動者離職前十二個月平均月工資的1/3；再次，若勞動者在離開用人單位前12個月平均工資的1/3低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С?。月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。
根據(jù)上述規(guī)定，筆者認為，在江蘇省以外地區(qū)如無特別規(guī)定，用人單位與勞動者約定競業(yè)限制補償金低于勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%但高于勞動合同履行地最低工資標準的，該約定應合法有效。
五、競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的支付方式如何確定？
《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，用人單位在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經(jīng)濟補償。但在實務中只要能將補償金與其他待遇顯著區(qū)分，用人單位與勞動者約定在職期間發(fā)放等其他給付的方式存在被法院認可的可能，但該做法存在一定風險。若用人單位支付的競業(yè)限制補償金與其他待遇混同，且無法證明已實際支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的，在發(fā)生爭議時，可能會被認定該競業(yè)限制對勞動者不發(fā)生約束力。故競業(yè)限制經(jīng)濟補償金應盡量在勞動關系解除或終止后按月支付，若在勞動者在職期間發(fā)放，也應當與其他待遇區(qū)分支付，將競業(yè)限制補償金包含在工資內的約定一般無效。
六、用人單位能否在規(guī)章制度中規(guī)定競業(yè)限制？
《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款。也就是說競業(yè)限制是基于用人單位與勞動者的約定產生，且可以約定競業(yè)限制的人員僅限于負有保密義務的人員，沒有約定則勞動者無須承擔競業(yè)限制義務。雖然勞動者有權參與用人單位規(guī)章制度的制定和修改，但規(guī)章制度仍由單位最后決定和公布，勞動者只可表示接受與否，此時勞動者與用人單位并不處在平等的位置上，不能簡單地以勞動規(guī)章中有競業(yè)限制規(guī)定為由，要求勞動者承擔競業(yè)限制的違約責任。因此，用人單位應慎用規(guī)章制度規(guī)定競業(yè)限制。
七、約定了競業(yè)限制但未約定經(jīng)濟補償金，勞動者可以要求單位支付經(jīng)濟補償金嗎？
《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第六條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。因此，在約定競業(yè)限制但未約定經(jīng)濟補償金時，勞動者若履行了競業(yè)限制義務，單位仍應當支付經(jīng)濟補償金。
八、在雙方約定了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金支付方式后，用人單位能否自行變更？
在北京二中院（2014）二中民終字第1674號案件中，該院認為，勞動者在職期間，用人單位均以銀行轉賬方式向其支付工資，這能夠證明用人單位知曉該勞動者的個人銀行賬號，且該銀行賬號目前仍在使用中，由此可知用人單位按照競業(yè)限制合同約定的銀行轉賬方式向勞動者支付補償費并無技術障礙；用人單位于原審庭審中主張其曾通知勞動者到公司領取補償費，但勞動者故意不來領取補償費。用人單位此種要求勞動者到公司自行領取補償費的主張改變了《競業(yè)限制合同》中約定的補償費支付方式，用人單位亦無證據(jù)證明此種變更經(jīng)過勞動者的同意，故對用人單位此種未支付勞動者補償費的理由不予采信。故，在競業(yè)限制協(xié)議中約定經(jīng)濟補償金支付方式的情況下，單位不能自行變更。
九、用人單位能否解除競業(yè)限制協(xié)議？
《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第九條規(guī)定，在競業(yè)限制期限內，用人單位請求解除競業(yè)限制協(xié)議時，人民法院應予支持。在解除競業(yè)限制協(xié)議時，勞動者請求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持。故用人單位可以解除競業(yè)限制協(xié)議，若在競業(yè)限制期內解除的，則需要額外支付三個月的競業(yè)限制補償金；若在勞動合同終止或解除前，競業(yè)限制期限還未開始，勞動者的競業(yè)限制義務還未發(fā)生，則無需支付經(jīng)濟補償金。故在勞動者離職時，用人單位如果認為無需進行競業(yè)限制的，務必及時通過快遞或郵件等形式書面通知員工取消，避免采用劃勾方式告知。若通過郵寄、郵件方式未能送達的，建議用人單位采取公告的方式送達。否則一旦進入競業(yè)限制期，用人單位當然負有支付補償金的義務，且競業(yè)期內解除競業(yè)限制，將額外多支付勞動者3個月補償。
十、用人單位能否在競業(yè)限制協(xié)議中隨意設定違約金金額？
根據(jù)《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金，但對于違約金的數(shù)額并未做出明確的限制規(guī)定。在約定違約金時應遵循公平合理原則，并考慮特定商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值，合理設定違約金額。如約定過高，法院通常會考慮競業(yè)限制協(xié)議簽訂的時間、勞動者原職務、收入情況、過錯程度、未履約期限、補償金是否支付以及支付的數(shù)額、用人單位的實際損失等來調整違約金額。
十一、勞動者違反競業(yè)限制義務，用人單位如何取證？
單位可以根據(jù)營業(yè)執(zhí)照登記的內容，對實際產品與服務進行調查、企業(yè)官網(wǎng)宣傳或其他登記資料來證明勞動者存在違反競業(yè)限制義務的情況；若勞動者直接入職或者投資同業(yè)單位的，通過用工登記、稅費繳費情況（社會保險費、住房公積金、個人所得稅等）、公司登記信息等證據(jù)證明。
十二、用工單位與勞務派遣人員簽訂的競業(yè)限制協(xié)議是否有效？
競業(yè)限制制度設置的目的，是為了保護用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的秘密。在勞務派遣這種雇傭與使用相分離的特殊用工情形下，用工單位是秘密的所有者，被派遣的勞動者因工作原因有可能接觸該秘密，所以用工單位與被派遣的勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議原則上是合法有效的。
上海一中院在(2015)滬一中民三(民)終字第141號案件中認為：勞務派遣用工形式存在著“雇傭”與“使用”的分離，這種分離使得作為用人單位的派遣公司對于被派遣勞動者并無商業(yè)秘密可言，而勞動者在提供勞動的過程中卻可以直接接觸到用工單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的秘密。故用工單位與派遣勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，符合競業(yè)限制制度的創(chuàng)設目的，《勞動合同法》對實際用工單位與被派遣勞動者之間達成競業(yè)限制合意亦無禁止性的規(guī)定。
故，若勞務派遣人員屬于負有保密義務的人員，則簽訂的競業(yè)限制協(xié)議有效，應當受其約束。
十三、用人單位連續(xù)三個月未支付經(jīng)濟補償，競業(yè)限制協(xié)議還是否有效？
《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第八條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因導致三個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。根據(jù)該規(guī)定，在用人單位連續(xù)三個月未支付經(jīng)濟補償金時，競業(yè)限制協(xié)議并不當然無效。勞動者欲跳出競業(yè)限制約束的，應當符合三個條件：
（1）未支付經(jīng)濟補償金系用人單位原因，若因勞動者原因導致用人單位無法支付經(jīng)濟補償金，則勞動者無權解除競業(yè)限制協(xié)議；
（2）用人單位未支付經(jīng)濟補償金已連續(xù)三個月；
（3）勞動者通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。
此時建議勞動者要使用快遞發(fā)函等書面明示的方式向用人單位做出解約的意思表示。否則即便用人單位停付3個月經(jīng)濟補償，競業(yè)限制協(xié)議仍然有效，如果此時勞動者違反競業(yè)限制，不但可能要“丟”了補償金，還可能要支付違約金或賠償用人單位的損失，更可能會被強制要求繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。
十四、用人單位違法解除勞動合同，勞動者能否不履行競業(yè)限制義務？
《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第七條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持?/span>
競業(yè)限制協(xié)議與勞動合同具有獨立性。勞動合同終止或解除并不影響競業(yè)限制協(xié)議的效力。即使用人單位違法解除勞動合同，勞動者也不因此免除競業(yè)限制義務。
十五、勞動者離職后以配偶名義創(chuàng)業(yè)，能否規(guī)避競業(yè)限制義務？
勞動者的配偶從事與勞動者原用人單位相競爭的業(yè)務，根據(jù)具體情況也可以認定為違反競業(yè)限制協(xié)議。
上海一中院在（2018）滬01民終1118號案件中認為，在夫妻婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方進行投資、收益的行為，一般可以推定另一方參與投資經(jīng)營行為。即使雙方財產上相互獨立，但對于信息、渠道等仍存在共享，勞動者妻子從事同一行業(yè)對于原用人單位的經(jīng)營難免產生影響。此外，夫妻一方的收益一般均用于家庭生活，勞動者亦可從中受益，該公司的經(jīng)營狀況及經(jīng)營成果和勞動者也密不可分。由此可以反映出，勞動者所應遵守的競業(yè)限制約定包括了對于家庭成員的約束。
十六、勞動者能否以競業(yè)限制補償金過低為由請求調低競業(yè)限制違約金？
補償金與違約金之間具有獨立性，在競業(yè)限制協(xié)議有效的情況下，勞動者不能僅以補償金過低為由請求調整違約金數(shù)額。
北京二中院（2015）二中民終字第01804號案件中，法院認為，《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）》第六條的規(guī)定僅在雙方未約定競業(yè)限制補償金時賦予勞動者請求權及標準，而非調低違約金的法定事由，且原審法院在確定違約金時業(yè)已考慮補償金過低的因素。關于競業(yè)限制補償金過低的問題，竇某可以依法另行主張，但其以補償金過低、其已停止違約行為及無力支付等為由，請求調低違約金，理由不成立，本院不予支持。
十七、勞動者退休后，是否仍應履行競業(yè)限制義務？
根據(jù)《勞動合同法》第二十三條規(guī)定，競業(yè)限制義務始于解除或終止勞動合同后，勞動者退休屬于勞動合同終止的情形?！督K省勞動合同條例》第三十五條規(guī)定，勞動合同因勞動者退休而終止的，保密協(xié)議、競業(yè)限制約定仍具有約束力。
