勞動(dòng)法苑 | 業(yè)務(wù)外包、勞務(wù)派遣及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系之區(qū)分
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01
【案件回顧】
2008年至2013年期間，A公司與B公司簽署有《勞務(wù)外包協(xié)議》，約定B公司將王某某外派至A公司工作，且B公司的經(jīng)營(yíng)范圍不包括勞務(wù)派遣。之后，A公司與C公司簽署了2013年至2015年的《外包合同》，約定C公司將王某某外派至A公司工作，C公司的經(jīng)營(yíng)范圍包括勞務(wù)派遣，且已獲得《勞務(wù)派遣經(jīng)營(yíng)許可證》。在2008年至2015年期間，王某某一直在A公司工作，接受A公司的管理。后王某某就其勞動(dòng)關(guān)系所屬用人單位認(rèn)定存在異議，從而提起訴訟，要求確認(rèn)其與A公司自2008年起存在勞動(dòng)關(guān)系。
02
【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】
王某某與A公司、B公司及C公司之間建立的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)為業(yè)務(wù)外包，勞務(wù)派遣還是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系？
03
【法律分析】
在企業(yè)日常經(jīng)營(yíng)中，基于不同的需求，實(shí)際為企業(yè)提供勞動(dòng)/勞務(wù)服務(wù)的人員組成形式多種多樣。有直接建立勞動(dòng)關(guān)系的員工，有通過(guò)派遣公司進(jìn)行勞務(wù)派遣的員工，也有業(yè)務(wù)外包后，外包公司派至企業(yè)工作的人員。而在（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)派遣以及業(yè)務(wù)外包這三種不同法律關(guān)系下，企業(yè)所需承擔(dān)的法律義務(wù)并不相同。因此，了解三種法律關(guān)系的特點(diǎn)及區(qū)別，對(duì)于企業(yè)合規(guī)用工以及避免法律風(fēng)險(xiǎn)十分重要。
關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定，目前司法實(shí)踐中，基本依據(jù)原勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》進(jìn)行認(rèn)定。其中第一條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
關(guān)于勞務(wù)派遣的認(rèn)定，通常則是審查派遣公司是否為符合法律規(guī)定的勞務(wù)派遣單位。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）注冊(cè)資本不得少于人民幣二百萬(wàn)元；（二）有與開(kāi)展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和設(shè)施；（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)行政部門(mén)依法申請(qǐng)行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。此外，《勞務(wù)派遣行政許可實(shí)施辦法》第六條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向所在地有許可管轄權(quán)的人力資源社會(huì)保障行政部門(mén)（以下稱許可機(jī)關(guān)）依法申請(qǐng)行政許可。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。因此，勞務(wù)派遣公司在經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)前應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定條件且獲得行政部門(mén)頒發(fā)的許可證，否則將被認(rèn)定為違法派遣。
關(guān)于業(yè)務(wù)外包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法律并未對(duì)此做明確定義，但社會(huì)實(shí)踐中“假外包，真派遣”的情況屢見(jiàn)不鮮。對(duì)此，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第二十七條特別規(guī)定，用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。因此，司法實(shí)踐中通常是將業(yè)務(wù)外包與勞務(wù)派遣兩者進(jìn)行比對(duì)，從而認(rèn)定應(yīng)適用的法律關(guān)系。兩者的主要區(qū)分在于：
1
合同標(biāo)的不同
在勞務(wù)派遣中，用工單位與用人單位之間訂立派遣協(xié)議目的在于，將勞動(dòng)者派遣至用工單位的工作崗位，從而滿足用工單位對(duì)勞動(dòng)力的需求，故派遣協(xié)議的合同標(biāo)的是人或者勞動(dòng)力。而在業(yè)務(wù)外包中，發(fā)包人和承包人訂立外包服務(wù)協(xié)議，目的在于委托承包人完成特定工作，例如加工、財(cái)會(huì)、保潔、安保、IT等工作，其標(biāo)的是物或者服務(wù)，而很少會(huì)以崗位或某一具體人員作為外包對(duì)象。
對(duì)勞動(dòng)者的管理權(quán)限不同
2
在勞務(wù)派遣中，勞動(dòng)者系被派遣至用工單位的工作崗位中，根據(jù)用工單位的工作需求及安排從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，用工單位享有對(duì)勞動(dòng)者直接的指揮命令權(quán)，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照用工單位的指示完成工作。而在業(yè)務(wù)外包中，發(fā)包方將業(yè)務(wù)外包給承包方后，系由承包方根據(jù)自身生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況，自行安排組織員工從事工作，雖然發(fā)包方對(duì)于工作質(zhì)量及完成情況等具有一定的監(jiān)督管理權(quán)，但該權(quán)利是有限度的、監(jiān)督性的、偶發(fā)的，并非直接針對(duì)某一員工的、長(zhǎng)期的、具體的安排，員工主要還是根據(jù)承包方的管理和指揮完成工作。
3
成本承擔(dān)及計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同
在勞務(wù)派遣中，由派遣單位負(fù)責(zé)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同并支付工資福利，但通常而言，派遣單位都會(huì)通過(guò)與用工單位簽署的派遣協(xié)議約定，最終由用工單位根據(jù)派遣人員數(shù)量、薪資福利標(biāo)準(zhǔn)、工時(shí)等計(jì)算并承擔(dān)最終成本。而在業(yè)務(wù)外包中，發(fā)包方通常以項(xiàng)目完成進(jìn)度、質(zhì)量、數(shù)量等作為費(fèi)用計(jì)算和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。承包方為完成承包業(yè)務(wù)而聘用的員工，其薪資福利、社保等人力成本由承包方自行負(fù)擔(dān)，與發(fā)包方無(wú)關(guān)。
依據(jù)上述分析并結(jié)合司法實(shí)踐，通常而言，勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)派遣及業(yè)務(wù)外包按照如下情況認(rèn)定：
01
同企業(yè)直接簽署勞動(dòng)合同的員工，與企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系。
02
若企業(yè)與一家有勞務(wù)派遣資質(zhì)的公司簽署勞務(wù)派遣協(xié)議，則企業(yè)與被派遣勞動(dòng)者的法律關(guān)系屬于勞務(wù)派遣中的用工關(guān)系。
03
若企業(yè)與一家不具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的公司簽署派遣協(xié)議，則會(huì)被認(rèn)定為系違法派遣，從而有風(fēng)險(xiǎn)被認(rèn)定與員工存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
04
若企業(yè)與一家有相應(yīng)外包資質(zhì)的公司簽署業(yè)務(wù)外包協(xié)議，且實(shí)際履行時(shí)符合上述業(yè)務(wù)外包要素的，則屬于業(yè)務(wù)外包關(guān)系。
05
若企業(yè)與一家有勞務(wù)派遣資質(zhì)的公司簽署業(yè)務(wù)外包協(xié)議，但實(shí)際履行時(shí)屬于“假外包，真派遣”的，則通常會(huì)被認(rèn)定為企業(yè)與員工構(gòu)成勞務(wù)派遣中的用工關(guān)系。
06
若企業(yè)與一家不具有勞務(wù)派遣資質(zhì)的公司簽署外包協(xié)議，但實(shí)際履行時(shí)屬于“假外包，真派遣”的，則有風(fēng)險(xiǎn)會(huì)被認(rèn)定與員工存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
綜上，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，基于不同需求會(huì)產(chǎn)生各異的用工方式，而不同的用工方式，要求企業(yè)應(yīng)盡的法律義務(wù)也各有差別。因此，筆者建議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身實(shí)際需求，選擇使用正確的用工方式，從而保障企業(yè)及員工等各方的合法權(quán)益。
