工時制度的認定標(biāo)準(zhǔn)如何明確？
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工時制度作為勞動合同履行的重要內(nèi)容，有些在勞動合同中對員工適用的工時制度已進行明確約定；有些在規(guī)章制度中提及用人單位可以根據(jù)實際需要，經(jīng)審批后適用新的工時制度；有些直接經(jīng)過行政審批后便開始推行適用；還有些實行特殊工時，甚至沒有經(jīng)過行政審批。那么審判實踐中，認定工時制度的標(biāo)準(zhǔn)是以約定為準(zhǔn)，還是行政審批為準(zhǔn)，還是實際履行為準(zhǔn)呢？下面我們結(jié)合案例做進一步分析。
適用特殊工時制是否必須經(jīng)過行政審批？
（2020）滬01民終6450號案例中，員工提出勞動合同約定實行綜合計算工時制，但用人單位沒有取得許可，應(yīng)適用標(biāo)準(zhǔn)工時制。法院認為，“法律規(guī)定的目的是要促使勞動合同當(dāng)事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權(quán)利、履行義務(wù)都不能違背誠實信用的原則。本案公司在2017年9月之后雖無綜合計算工時工作制的批復(fù)，但是雙方當(dāng)事人在勞動合同中約定了綜合計算工時制，故公司以此來安排員工的工作以及支付加班工資，確實難謂存有惡意?！币布?，實行特殊工時雖未經(jīng)審批，但用人單位可以根據(jù)勞動合同約定執(zhí)行特殊工時制度。
但（2020）京02民終4802號案例中，因針對特殊工時的行政許可決定書到期后用人單位未獲得審批，故一審法院和二審法院均認為僅行政許可審批期限內(nèi)執(zhí)行特殊工時，行政許可決定書到期后，應(yīng)執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制。也即，若未經(jīng)行政審批，則應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)準(zhǔn)工時執(zhí)行。
由此可見，在該問題上存在兩種截然不同的觀點，筆者更傾向于第二種觀點。特殊工時之所以需要經(jīng)過行政審批，是因其對員工的休息權(quán)存在重大影響，只能夠在特定情形下適用，行政部門通過行政審批的方式也可以對用人單位執(zhí)行特殊工時是否符合法律規(guī)定進行管理。按照第一種觀點，行政審批制度將形同虛設(shè)，甚至間接免除了用人單位申請行政審批的義務(wù)，其違反法律規(guī)定，卻能借此受益，顯然不符合法律精神。
關(guān)于工時制度的認定標(biāo)準(zhǔn)，
假設(shè)所執(zhí)行的特殊工時制已獲得審批，
若勞動合同約定、行政審批或是
實際履行相互存在沖突的，應(yīng)以何為準(zhǔn)？
從前述內(nèi)容可以看出，就員工所執(zhí)行的工時制度，應(yīng)尤其注意實際履行情況。比如，實踐中，針對不定時工時員工如果將其上下班時間予以固定，將存在被認定為標(biāo)準(zhǔn)工時制的風(fēng)險。只有在實際履行情況無法查清的情況下，才有必要進一步探討勞動合同約定跟行政審批相沖突的情形。
對此，（2017）滬01民終2058號案例中，雙方在《勞動合同》第六條關(guān)于勞動時間記載：“1、乙方（即員工）在甲方（即公司）的工作時間為每周四十小時工作制（每日9:00—18:00，12:00—13:00午休）?！苯Y(jié)合該約定具體內(nèi)容，可看出雙方約定的是標(biāo)準(zhǔn)工時制。公司主張員工系高級管理人員，且不定時工作制批文已經(jīng)公示，故其應(yīng)當(dāng)適用不定時工作制。一審法院認為，員工不屬于高級管理人員，且雙方勞動合同約定標(biāo)準(zhǔn)工時，故認定員工實行標(biāo)準(zhǔn)工時。二審法院結(jié)合員工的崗位特點（認為符合不定時特點且屬于高管）、行政審批、員工手冊規(guī)定，認定員工實行不定時工時制。也即，即便雙方勞動合同有約定，仍可根據(jù)實際情況進行認定。
但（2016）京02民終7608號案例中，雙方在勞動合同未明確約定所執(zhí)行的工時制度，用人單位經(jīng)行政審批后，認為執(zhí)行特殊工時，一審法院認定應(yīng)執(zhí)行特殊工時。但二審法院認為雙方在勞動合同中未明確約定工時，且用人單位經(jīng)行政審批后，并未告知員工其實行特殊工時，故認定員工執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時。
結(jié)合上述2個案例，筆者認為，在工時制度的實際履行情況無法查清時，可以結(jié)合勞動合同約定和行政審批情況予以綜合考量。勞動合同約定體現(xiàn)了雙方合意應(yīng)優(yōu)先考慮。但若是用人單位已獲得行政審批且已告知員工，員工對此未及時提出異議的，可能認為雙方對工時制度的合意已發(fā)生變更，則應(yīng)以行政審批為準(zhǔn)。但若是用人單位未與員工進行事先約定，比如未約定適用特殊工時，也未約定經(jīng)審批后可直接適用特殊工時，則用人單位單方面申請?zhí)厥夤r且未予告知的情況下，面臨的法律風(fēng)險相對較高。
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綜合以上分析內(nèi)容，關(guān)于員工適用的工時制度，筆者提供以下建議供參考：首先，從制度層面，若用人單位日后可能需要對員工執(zhí)行特殊工時，則建議在勞動合同中事先約定經(jīng)行政審批后可以直接執(zhí)行特殊工時制度；或者是在規(guī)章制度中對此予以規(guī)定，且規(guī)章制度應(yīng)經(jīng)過民主程序。其次，從執(zhí)行層面，建議深入理解不同工時制度的特點，嚴(yán)格按照員工的工時制度執(zhí)行；另外，在執(zhí)行特殊工時時，建議事先經(jīng)過行政審批并及時告知員工。
